Par un arrêt rendu le 24 janvier 2024, la Cour de cassation est venue clore le débat sur la possibilité pour le donateur d’exercer la fonction de direction à l’issue d’une transmission opérée dans le cadre d’un pacte Dutreil réputé acquis (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 22-10413, FS-B).

Pour mémoire, l'exonération de 75% liée au pacte Dutreil est en principe subordonnée notamment à la conclusion, préalablement à la transmission, d’un engagement collectif ou unilatéral de conservation des parts ou actions, portant a minima sur 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote, et à l’exercice d’une fonction de direction, durant toute la durée de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation et pendant les trois années suivant la transmission (i) par l’un des signataires de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation ou (ii) l’un des héritiers, légataires ou donataires.

Toutefois, cet engagement de conservation peut être réputé acquis dès lors que le défunt ou le donateur (i) détient depuis deux ans au moins le quota de titres requis et (ii) exerce la fonction de direction requise depuis au moins deux ans.

En l'absence d’adaptation spécifique de l’article 787 B du CGI au cas de l’engagement réputé acquis concernant l’exercice de la fonction de direction à l’issue de la transmission, la question de l'identité du titulaire de la fonction de direction pouvait se poser.

L’administration fiscale avait déjà pris position en la matière dans le cadre d’une réponse ministérielle Moreau en date du 7 mars 2017 , reprise au BOFiP, et d’une réponse ministérielle Bascher en date du 29 décembre 2022, considérant que le donataire doit exercer une fonction de direction éligible à compter de la donation, ce qui n’exclut pas la possibilité pour le donateur d’exercer également une fonction de direction au sein de la société.

La Cour de cassation, retenant une lecture stricte de l’article 787 B du CGI, valide l’appréciation de l’administration fiscale en considérant que l’un des bénéficiaires de la transmission doit nécessairement exercer une fonction de direction éligible au cours des trois années suivant la transmission pour pouvoir conserver le bénéfice de l’exonération Dutreil.

En fonction du profil des donataires et de leur appétence à reprendre l'entreprise, il peut donc être préférable de privilégier la conclusion d'un engagement collectif ou unilatéral de conservation à un engagement réputé acquis.